Clínicas médicas, despachos, estudios de arquitectura, y otras entidades con socios profesionales…¡Ojo al IRPF en 2015!

Buenos días,

No quería cerrar el año sin reflexionar sobre uno de los cambios fiscales que nos traerá el 2015 fruto de la aprobación de la Ley 26/2014 de 27 de Noviembre hace escasas semanas.

Se trata de la calificación como rendimientos de actividades económicas y no del trabajo, de los rendimientos obtenidos por aquellos socios de entidades que realicen actividades profesionales siempre que el socio esté obligado a darse de alta en el régimen de autónomos de la Seguridad Social (o cualquier otra mutualidad de previsión social alternativo al citado régimen).

Se rubrica así el desenlace a la perenne discusión sobre la calificación o no de cierto tipo de rendimientos como de actividades económicas iniciada con la consulta V1492-08, las liquidaciones paralelas de la Delegación de Hacienda de Málaga en 2011 recalificando las rentas y exigiendo el IVA, y la Nota de la Agencia Tributaria disipando pocas dudas al respecto.

hemos ganado con la nueva redacción algo de seguridad jurídica, pero hay algunos matices que deben acabar de dilucidarse vía consulta y tribunales, tal y como veremos al final de este artículo.

Literalmente la modificación y como queda la parte de la norma que centra esta entrada es la siguiente:

«Artículo 27. Rendimientos íntegros de actividades económicas.

“(…) No obstante, tratándose de rendimientos obtenidos por el contribuyente procedentes de una entidad en cuyo capital participe derivados de la realización de actividades incluidas en la Sección Segunda de las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas, aprobadas por el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, tendrán esta consideración cuando el contribuyente esté incluido, a tal efecto, en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, o en una mutualidad de previsión social que actúe como alternativa al citado régimen especial conforme a lo previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados (…)”

Es decir, cuando aquél contribuyente dado de alta en algún epígrafe de la Sección II de las tarifas del IAE ( abogados, médicos, dentistas, fisioterapeutas, arquitectos  etc)  que participe en una sociedad mercantil (tipo SL o SA) y esté obligado a cotizar por el régimen de autónomos, no podrá “ponerse” una nómina para retribuir sus servicios, sino que deberá emitir factura a la sociedad con todas las obligaciones formales que éllo conlleva ( declaración de IVA si está sujeto y no exento, retención correspondiente en IRPF, libros de IVA, bienes de inversión etc) ya que lo que está obteniendo, son rendimientos de actividades económicas.

Una de las cuestiones que se pone de manifiesto al leer el anterior párrafo es ¿Cuándo estoy obligado a darme de alta de autónomos? El criterio lo recoge la DA 27ª del TR de la LGSS, que establece que estarán obligados aquéllos que posean el control efectivo, directo o indirecto de la sociedad mercantil. Se presumirá que así es cuando, salvo prueba en contrario:

  • Su participación en el capital social sea igual o superior al 25% del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.
  • Su participación sea igual o superior a 1/3 parte del mismo, sin tener atribuidas funciones de dirección y gerencia.
  • Su participación sea al menos del 50%, si le une al resto de socios de la mercantil cualquier vínculo de parentesco hasta segundo grado.

Por lo tanto, cuando se cumpla la ecuación (1) socio que participa de (2) sociedad que realiza actividades de la Sección II Tarifas IAE (profesionales) y esté (3) obligado a darse de alta en autónomos según lo citado, (=) deberá calificar sus rendimientos como de actividades económicas emitiendo la correspondiente factura.

Algunas dudas que se me plantean y mis intentos de dar respuesta, no con ánimo exhaustivo sino inspirador.

¿Qué pasa si el socio en cuestión también ostenta la condición de Administrador?

Según el art 17.2 e) las retribuciones de los administradores y miembros del Consejo de Administración se calificarán como rendimientos del trabajo.

Por lo tanto, deberá aceptarse esa dualidad en la obtención de rendimientos procedentes del desempeño de dos funciones distintas. Por un parte, la que recibe como administrador y por otra, la que se obtiene como rendimientos de actividades económicas correspondientes a la prestación de servicios que se otorga a la sociedad y que está fuera o es totalmente ajena a las funciones de gerencia y representación propias de un administrador (en este caso Hacienda tiende a englobar todas las remuneraciones como rendimientos del trabajo con su correspondiente retención).

El caso de los administradores, retribución, deducibilidad en IS y vinculadas (en 2015 con menos fuerza), daría para otra extensa entrada.

Cómo sociedad mercantil, estoy obligado a estar en la Sección I de las Tarifas del IAE (actividades empresariales), por lo tanto no me afecta dicha norma.

Según consulta vinculante V2542-08, la norma del número 3 de la Regla 3ª de la instrucción del IAE obliga a matricularse y tributar de acuerdo la Sección Primera de las Tarifas a aquellas personas jurídicas y sociedades civiles que desarrollan actividades profesionales de la Sección Segunda, no siendo operativo a efectos de IRPF.  Por ejemplo, si una clínica dental se ha dado de alta en un epígrafe de la Sección Primera por ser persona jurídica, a efectos de IRPF deberán seguir calificándose los rendimientos obtenidos como de actividades profesionales  y no como empresariales, por lo que no se romperá la ecuación del nuevo artículo 27 LIRPF.

¿Qué pasa con las actividades empresariales? y criterio contrario de la Comisión Europea

La nueva norma es clara y solamente afecta a los rendimientos procedentes de actividades profesionales.

Lo que no es tan claro a veces es la línea que separa un tipo de actividad de la otra. Según el criterio de Hacienda las actividades profesionales son aquellas en que el principal medio de producción reside en sede del propio socio, es decir, él mismo y su propia capacitación profesional son los medios de producción. Se trata de servicios cuya contratación tiene un marcado carácter “intuitu personae” de manera que los medios materiales necesarios para el desempeño de dichos servicios no es determinante en comparación con el factor humano. Es el caso, como veníamos señalando, de abogados, médicos, arquitectos, asesores etc.

Por otro lado, las actividades empresariales son aquellas actividades que la ordenación de medios de producción se atribuye a la sociedad y no por el socio en concreto, como por ejemplo, el comercio mayorista y minorista, de fabricación, actividades extractivas, restaurantes y negocios de hostelería etc. La idea es que las actividades empresariales necesitan de una estructura, organización, y ciertos instrumentos para poder desarrollar su actividad económica situando los medios de producción en la propia empresa y no en sede del socio. Pero ¿no es verdad  también que una clínica dental, o un estudio de arquitectura o un despacho de abogados, necesita de cierta organización, empleados y estructura para poder prestar íntegramente sus servicios? ¿Realmente hay independencia total efectiva entre el trabajo desarrollado por el accionista y la sociedad?

En esta línea van las cuestiones en las que difieren la Comisión Europea y la Hacienda Española (caso Van der Steen, asunto C-355/06 entre otros) ya que a efectos de IVA y para determinar si hay que repercutir o no este impuesto, debe haber independencia entre los servicios prestados por el mismo socio y la sociedad de la cual es accionista, aunque éste ostente el 100% del capital social y sea su administrador. Por lo tanto y a pesar de lo que ponga un contrato entre accionista y su sociedad, si hay notas de dependencia y ajenidad entre ellos,  el accionista no gozaría de la independencia que recogen los artículos 9 y 10 de la Sexta Directiva de IVA y no sería sujeto pasivo de este tributo.

Obligación de darse de alta en el RETA cuando los socios son familiares y hay uno de ellos que no presta servicios profesionales

La DA 27ª del TR de la LGSS antes citada nos dice que se estará obligado a darse de alta en el RETA cuando haya entre los socios vínculo familiar y ostenten al menos el 50% del capital social. Pongamos el caso de un despacho de abogados, donde hay dos socios ( cónyuges) y uno/a desarrolla las funciones propias de abogado/a y el otro funciones de secretario/a atendiendo llamadas al despacho, recibiendo a clientes etc. En este caso, el abogado/a debería darse de alta en el RETA y facturar a la sociedad por actividades económicas y el otro cónyuge debería darse también de alta en el RETA como autónomo colaborador pero podría asignarse una nómina teniendo en cuenta que el desarrollo de su actividad no se encuadra en las actividades profesionales.

En conclusión, aunque la norma haya traído algo de seguridad jurídica hará falta algo más de luz en este tema por parte de Hacienda o la petición de consultas para abordar los diferentes casos que nos podamos encontrar. Sigue siendo una cuestión poco pacífica y de seguir acarreando dolores de cabeza.

Aprovecho para desearos un Feliz 2015.

Edgar Martín

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Acerca de Edgar Martín

Jurista especializado en derecho tributario y gestión fiscal. Desde nuestro blog queremos acercaros a este mundo tan enmarañado de los impuestos y haceros partícipes de todo cuanto nos puede afectar del día a día de éstos. Os animamos a participar y a proponernos temas que puedan ser interesantes para vosotros, y que a la vez disfrutéis leyendo y aprendiendo de nuestras entradas. Os prometo que no es tan aburrido como puede parecer. Podéis encontrarnos en las principales redes sociales. Toda la información en nuestra web www.tamariuconsulting.com
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